ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن بدهی و وام دیگری است و در صورتی که شخص به عهد خود وفا نکند و دین خود را نپردازد ضامن موظف به پرداخت خسارت است . در مجله دلتا به تعریف عقد ضمان می‎پردازیم و همچنین شرایط و چگونگی استفاده از آن را بررسی خواهیم کرد.

 عقد ضمان چیست؟

عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر عهده شخص دیگری است به عهده بگیرد. و متعهد شود که بدهی و دین آن فرد را می‎پردازد. در اصطلاح حقوقی به شخصی که متعهد به پرداخت بدهی دیگری شده است ضامن، گفته می‎شود. بنابراین با توجه به تعریف ذکر شده برای تحقق عقد ضمان، باید یک شخص در برابر طلبکار تعهد کند که بدهی و قرض بدهکار را می‎پردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود. البته به نکته‎ای که باید توجه کرد این است که تعهد ضامن به صورت یک شرط از قبل تعیین شده نباشد. یعنی طوری نباشد که ضامن شرط کرده باشد که این تعهد را انجام دهد.

 چه تعهداتی را نمی‎توان ضمانت کرد؟

تعهدات غیر مالی مانند تمکین، حضانت فرزند، سکونت مشترک با همسر را نمی‌توان ضمانت کرد، زیرا این تکالیف قابل انتقال به عهده شخص دیگری تحت عنوان ضامن نیست. عقد ضمان میان ضامن و طلبکار منعقد می‌شود و باید هر دو طرف به آن توافق داشته باشند. بنابراین ضمان متعهد شدن ضامن به مالی است که در ذمه‌ و عهده شخص بدهکار است و همچنین در عقد ضمان احتیاج به ایجاب ضامن دارد و ایجاب به هر لفظی که از نظر عرفی دلالت بر تعهد کند، مورد قبول است.

ضمان عقدی تبعی است

عقد ضمان تبعی است یعنی ضامن در صورتی متعهد می‎شود که بدهکار بدهی و دینی به طلبکار داشته باشد. ضمان در صورتی صحیح است که بدهی که مورد ضمانت است موجود و مشروع بوده هر چند که احتمال از بین رفتن بدهی باشد. مانند عقد بیع که در این گونه معاملات وجود بدهی قطعی نیست و احتمال فسخ معامله وجود دارد ولی این امر مانع تحقق ضمان نیست و ضامن می‎تواند بدهی شخص بدهکار و ضمانت وی را بر عهده بگیرد.

عقد ضمان از عقود مسامحه است

هدف از عقد ضمان این است که مشکلات بدهکار برطرف شود و ضامن به منظور کاستن از فشار طلبکار به بدهکار تعهد می‎کند که به‌جای او بدهی را بپردازد. یعنی هرگاه شخص، ضامن فردی می‌شود، در واقع قبول می‌کند که به‌جای او مدیون باشد و طلبکار نتواند مزاحم او شود. با وجود این، ضمان تعهد است و طرف های قرارداد ضمانت باید معین شوند، و همچنین موضوع بدهی و طلبکار آن نیز باید مشخص باشند. در غیر این صورت این عقد منعقد نمی‎شود.

ضمان از نفقه‌ زوجه‌ به چه معناست؟

قانونگذار در حقوق مدنی ایران، برای زن نفقه قائل شده است البته در صورتی که عقد ازدواج به صورت دائم منعقد شود. بنابراین در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است و در مواردی که ازدواج به صورت موقت منعقد می‎شود، نفقه واجب و لازم دانسته نشده است. طبق این امر زن در هر حال می‌تواند برای نفقه‌ گذشته خود به دادگاه دادخواست بدهد. و به این نکته باید توجه داشت که نفقه و مهریه زن به عنوان طلب ممتاز بوده و در صورت ناتوانی یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر سایر طلبکاران خواهد بود. با استناد به قانون می‎توان گفت که تعهد شوهر به انفاق خانواده همچون دین بر عهده او باقی می‌ماند.

شرایط از بین رفتن تعهد ضامن چیست؟

گاهی ضامن در میانه راه از تعهد خود پشیمان می‌شود و قصد دارد که از ضمانت خود صرف‌ نظر کند. در این مورد باید توجه داشت که ضمان عقدی لازم است و هیچ یک از طرف ها نمی‌توانند آن را فسخ کنند. راه‌های انحلال این عقد عبارتند از :

• ضامن و طلبکار با توافق مدیون اصلی آن را اقاله کنند.
• اگر در قرارداد اصلی، ضامن حق فسخ را برای خود شرط کرده باشد دلیل موجهی برای برهم زدن عقد فراهم کرده است.
• می‌توان شرط کرد که در مدت معینی برای ضامن اختیار فسخ وجود داشته باشد. در این صورت ضامن در مهلت مقرر می‌تواند آن را فسخ کند.
• تخلف از شرایط عقد، یعنی اگر در عقد ضمانت شرطی به نفع ضامن وجود داشته باشد که طلبکار آن را نقض کند، ضامن حق فسخ خواهد داشت.
• طلبکار در صورتی که در هنگام انعقاد عقد ضمان به ناتوانی مالی ضامن جاهل باشد می‌تواند با فسخ قرارداد، جلوی بروز مشکلات بزرگتر را بگیرد.

داوری عبارت است از اینکه افراد جامعه، اختلافات بین خود را توسط یک یا چند نفر معتمد به انتخاب خود حل­ وفصل کنند. حال ممکن است، رسیدگی به اختلاف و صدور رای توسط فردی باشد که دو طرف دعوی وی را با رضایت یکدیگر انتخاب کرده اند، یا اینکه مراجع قضایی آن­ها را برگزیده اند.. به این ترتیب در داوری و حکمیت، طرفین دعوی دادگاه را از مداخله در دعوی خود خارج کرده­ اند.

موضوع حق داوری از گذشته در میان مجموعه قوانین کشور دارای اهمیت خاصی بوده است. به گزارش مجله دلتا گاهی داور، شخصیت حقیقی است؛ یعنی طرف های قرارداد فردی را بعنوان داور انتخاب و در متن قرارداد به آن اشاره می‌کنند و گاهی به صورت شخصیت حقوقی است یعنی شرکت یا مؤسسه ای را بعنوان داور تعیین می‎کنند. افراد در هر مرحله ای می‎توانند داور را تعیین کنند و محدودیتی برای تعیین داور ندارند. این انتخاب می‎تواند زمان انعقاد قرارداد یا در زمان اجرای آن و حتی پس از طرح دعوی در دادگاه باشد.

کدام دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست؟

طبق قانون، برخی از دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست. قانونگذار این استثنائات را در قانون بیان کرده است که برخی از آنها عبارتند از ؛ دعاوی مربوط به ازدواج ، طلاق، دعاوی مربوط به ورشکستگی و همچنین رسیدگی به امور کیفری نیز از صلاحیت داوری خارج و باید در دادگاه ها طرح و رسیدگی شود. نکته مهم در ارجاع امر به داوری این است که در حل و فصل اختلافات، داورانی انتخاب شوند که از مقررات داوری اطلاع کامل داشته باشند، در غیر اینصورت داوری به مراتب طولانی تر و گران تر از رسیدگی در دادگاه خواهد بود.

محاسن استناد به حق داوری

1. برای حل و فصل اختلافات مالی، شراکتی و قراردادی کم هزینه تر از طرح دعوی در دادگستری است.
2. رعایت تشریفات اداری و آیین دادرسی مدنی در آن الزامی نیست.
3. ارتباط طرف های دعوا و تعامل آنان با داور یا داوران بهتر صورت می‎گیرد.
4. بررسی موضوع از سوی داوران راحت تر و نتیجه آن نیز بهتر بوده و از اطاله دادرسی جلوگیری می‎شود.

انواع داوری

داوری به دو نوع، داوری اختیاری و داوری اجباری تقسیم می‎شود:

• داوری اختیاری: گاهی میان افراد قراردادی منعقد می‎شود و در قرارداد تعیین می‎کنند که در صورت بروز اختلاف، آن را از طریق داور یا داورانی حل و فصل کنند و یا اینکه ضمن یک توافقنامه یا قراردادی جداگانه تحت عنوان داوری توافق می‎کنند که در صورت بروز اختلاف، از طریق داوری مشکل را حل و فصل کنند. در هنگام انعقاد قرارداد ذکر نکاتی مانند مشخصات داور یا داوران و مواردی که باید به داوری ارجاع کنند تعیین می‎شود. نکته ای که باید توجه داشت این است که تعیین تعداد داوران در صورت تعدد داور الزامیست، در این شرایط مناسب تر است که تعداد آن ها عدد فرد باشد. مثلا 3 داور تعیین شود تا مشکلی در تصمیم گیری بوجود نیاید.

این شخص ممکن است شخص حقیقی و یا حقوقی (شرکت یا سازمانی) باشد. شخص ثالث که وظیفه اش تعیین داور است باید تمام شرایطی را که طرف ها در توافقنامه داوری برای تعیین داور مقرر داشته اند، رعایت کند و مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری مذکور در قانون آئین دادرسی مدنی را مورد توجه قرار دهد.

• داوری اجباری: در برخی از موارد دادگاه با توجه به اوضاع و احوال، حل یک مسئله را از طریق داوری به مصلحت می‎بیند و موضوع را برای حل اختلاف به داوری ارجاع می دهد. در این موارد طرف های دعوا در این امر هیچ  نقشی ندارند. این نوع از داوری را که فقط در مواردی است که قانونگذار تعیین کرده، داوری اجباری می‎گویند.

 روش های تعیین حق داوری

انتخاب داور برای حل اختلاف به سه روش انجام می‎شود:

1. انتخاب توسط طرف های اختلاف و دعوا
2. انتخاب داور توسط شخص ثالث
3. انتخاب داور توسط دادگاه

طبق قانون، طرف های اختلاف می‎توانند یک یا چند نفر را به عنوان داور انتخاب کنند. حال اگر در قرارداد داوری تعداد داور به منظور حل اختلاف معین نشده باشد و یا اصحاب دعوا نتوانند در تعیین داور یا داوران به توافق برسند، قانونگذار به اشخاص این حق را داده، که هر یک از آنان یک نفر داور اختصاصی معرفی و یک نفر را به عنوان داور سوم با توافق یکدیگر تعیین کنند. در این حالت هر یک از طرف‎ ها که متعهد به معرفی داور شده، می‎تواند داور خود را انتخاب و از طریق اظهارنامه به طرف مقابل معرفی و از طرف دیگر تقاضای تعیین داور کرده و یا رضایت خود را بر داوری شخص ثالث اعلام کند.